Formas de creación del derecho

Fuentes del derecho y clasificación

Cada grupo social genera su propia cultura de acuerdo con sus necesidades específicas y que este “comportamiento” cultural se refleja en el derecho. También nos referimos al enfoque sociológico de Max Weber, según el cual los individuos pueden comportarse de una manera determinada por razones de orden interno o afectivo; ya sea porque así se comportaron sus antepasados (tradición), o porque esa conducta obedece a algo que les fue “revelado” o de acuerdo con un ejemplo que se ha de seguir.

Una conducta diferente y que llamamos externa o colectiva se constituye a partir del acuerdo, tácito o expreso, del individuo con el resto de sus semejantes. De tal manera que si en un principio hubo un comportamiento interno o individual, el acuerdo con los otros individuos objetiviza las conductas de todos los que logran el acuerdo. Las conductas acordadas de esta manera trascienden al individuo para constituir reglas para él y para los demás, reglas que deberán obedecer. Estas ideas nos servirán para explicar lo que la doctrina tradicional conoce como fuentes reales y fuentes formales.

Fuentes reales

Como ya se ha indicado, un individuo, y enseguida su comunidad, se proponen la satisfacción de necesidades: tipo y características de alimentación, convivencia, educación, organización, etc; y la obtención de otros satisfactores: bienestar, descanso, diversión, etc, a través de normas de obediencia colectiva o general que reflejan las características propias de esa comunidad o sociedad. Por otra parte, tales muestras pueden observarse estáticamente rigiendo a una sociedad en su momento determinado, y así podemos decir que se trata de la manera en que dicha sociedad ha establecido el contenido y el alcance de sus propias normas. Sin embargo, el derecho es también dinámico, y puede decirse que es a través de las normas jurídicas como una sociedad se transforma para alcanzar aspiraciones colectivas que le permitan progresar.

Así, el legislador de una determinada sociedad -siendo fiel a ella- elabora normas jurídicas que constituyan las vías de solución a las necesidades sociales, las normas más convenientes para mejorar la convivencia y la organización social, y aquellas que constituyan los objetivos que la sociedad deba alcanzar. Al analizar de esta manera el derecho, es decir, a partir de los elementos que contiene la norma jurídica como reflejo de las necesidades y de los objetivos de una sociedad dada, y siendo esos mismos elementos los que determinan su alcance, estamos frente a lo que se conoce como fuentes reales del derecho.

Cuando analizamos el derecho a través de su fuentes reales, mediante su contenido, podemos explicarnos por qué el derecho mexicano es distinto del derecho estadounidense o del derecho inglés y cómo, al mismo tiempo, es parecido al derecho guatemalteco. En los primeros dos casos la base cultural -y, por tanto, el contenido de las normas jurídicas- es distinta, mientras que en el tercer caso la base cultural y el contenido son similares. En conclusión, fuentes reales son todas las características y necesidades de una comunidad que delimitan el contenido y el alcance de sus propias normas jurídicas.

Fuentes formales

Por su parte, las fuentes formales o “los procesos de creación de las normas jurídicas”,25 como su nombre lo indica, son instrumentales pues a través de ellas se pretende saber cuándo y en qué condiciones una norma jurídica es válida y obligatoria para una comunidad o para una sociedad determinada. Así, por ejemplo, las fuentes formales son distintas, al menos en su número, si se trata de un derecho codificado como el mexicano o el guatemalteco, bien de un derecho de tipo consuetudinario o del sistema common law como el inglés o el estadounidense. En el sistema codificado, el derecho legislado es la fuente principal o, al menos, la más numerosa, En cambio, en el segundo sistema -common law-, la jurisprudencia (que se desarrolla sobre la fuerza del precedente), es la fuente más numerosa y, por ello, la más importante.

Según la opinión más difundida, las fuentes formales del derecho son la legislación, la jurisprudencia y la costumbre. En México, el proceso de creación del derecho está regulado por la Constitución, en su doble aspecto: el de creación propiamente dicho y el de incorporación de una normatividad internacional. En el caso de la creación normativa propiamente dicha está el artículo 14 constitucional, último párrafo, que establece

En los juicios de orden civil [para distinguir de los de orden criminal] la sentencia definitiva deberá ser conforme a la letra [ley] o a la interpretación jurídica de la ley (jurisprudencia], y a falta de éstas se fundará en los principios generales de derecho [la doctrina].

La Constitución en su título tercero, capítulo segundo, establece el Poder Legislativo, su integración y su funcionamiento, así como el procedimiento para elaborar las leyes, que – como ya señalamos- son las normas jurídicas más numerosas en el sistema jurídico mexicano, al igual que en otros sistemas jurídicos de derecho escrito. Prescripciones similares se encuentran en las constituciones de los estados. En cuanto a la jurisprudencia, su obligatoriedad está prevista en el artículo 94, párrafo séptimo, de la Constitución, que a la letra dice

La ley fijará los términos en que sea obligatoria la jurisprudencia que establezcan los tribunales del Poder Judicial de la Federación sobre interpretación de la Constitución, leyes y reglamentos federales o locales y tratados internacionales celebrados por el Estado mexicano, así como los requisitos para su interrupción y modificación.

Cabe destacar que la doctrina, aunque no constituye propiamente una fuente formal del derecho, reviste particular importancia en el conocimiento y en la interpretación del mismo. La doctrina está constituida por “los estudios de carácter científico que los juristas realizan acerca de sus preceptos, ya sea con el propósito puramente teórico de sistematización de sus preceptos, ya con la finalidad de interpretar sus normas y señalar las reglas de su aplicación”. Las opiniones doctrinales, sin embargo, carecen de fuerza obligatoria; no obstante, constituyen un punto de referencia para los legisladores, así como para los jueces.

Finalmente, a diferencia del proceso de creación normativa propiamente dicho, la Constitución prevé el procedimiento de creación normativa por la incorporación al sistema jurídico interno de una normatividad internacional, como ocurre con la derivada de un convenio o de un tratado internacional. Este el caso del artículo 133 constitucional, que establece Esta Constitución, las leyes del Congreso de la Unión que emanen de ellas y todos los tratados que estén de acuerdo con la misma, celebrados y que se celebren por el presidente de la República, con aprobación del Senado serán Ley Suprema de toda la Unión.

Esto significa que por la vía del art 133, la Constitución se va ampliando, la normatividad interna se enriquece con la normatividad internacional como resultado de la interdependencia entre los países. México se encuentra en el umbral de una integración económica con el resto de países de Norteamérica y al mismo tiempo, con diversos países latinoamericanos. Es posible que en un futuro no remoto se constituya una comunidad del tipo que existe en Europa. lo que implica la modificación sustancial de muchas instituciones hasta ahora de corte nacional. Este tipo de fenómenos se produce mediante tratados internacionales y la vía para que tengan efecto en México, es el artículo 133 constitucional.

Distinción entre fuentes formales y fuentes reales en el ámbito jurídico

Como ya se mencionó, las fuentes formales son los procedimientos o modos establecidos por una determinada sociedad para crear su propio derecho. En cambio, las fuentes reales son los elementos distintivos de cada sociedad que se reflejan en sus propias normas jurídicas y que, por ello, determinan su contenido y alcance.

García Máynez afirma que, en última instancia, las fuentes reales deben supeditarse a las fuentes formales, ya que éstas son “el cauce por donde corren y se manifiestan las primeras”. Es decir, que si tal sentencia judicial o costumbre no se ciñen al procedimiento legal para tener validez jurídica, no serán reconocidas, o bien no tendrán efecto en el ámbito jurídico. Lo mismo puede suceder con una ley en cuya elaboración no se ha cumplido con los requisitos formales establecidos por la Constitución. Esta afirmación es cierta en lo general, pero suele tener excepciones. Veamos algunos ejemplos.

De acuerdo con el art. 133 constitucional -como ya vimos-, la validez de los tratados internacionales está sujeta a que éstos sean ratificados por el Senado. Sin embargo, la experiencia demuestra que México ha celebrado tratados o convenios internacionales mediante los que ha quedado obligado internacionalmente pero, no obstante, dichos instrumentos no han sido ratificados por el Senado. Entre otros ejemplos se cuentan los tratados comerciales celebrados con Brasil y la India mediante el procedimiento de canje de notas diplomáticas, procedimiento aceptado internacionalmente pero no previsto por la Constitución; lo mismo ha sucedido con multitud de convenios o acuerdos de cooperación científica y técnica.27 Es decir, en estos casos de excepción estamos frente a un proceso de creación normativo no previsto constitucionalmente.

Por otra parte, la realidad internacional nos muestra una serie de casos en los que se crean normas jurídicas que finalmente son aceptadas o reconocidas por los diversos Estados, aun cuando dichos procesos de creación no estén previstos por la Constitución o por las leyes de tales Estados. Veamos algunos ejemplos.

En el desarrollo del derecho mercantil internacional, y principalmente por las necesidades de uniformización y armonía de prácticas y usos mercantiles en el nivel mundial, ha surgido lo que se ha dado en llamar la lex mercatoria o jus mercatorum. Se trata de una producción normativa generada por las necesidades propias del comercio internacional, que se inicia sin la intervención directa de los Estados nacionales. Por lo regular, en su generación intervienen agrupaciones o asociaciones de personas interesadas en establecer bases mínimas que regulen sus relaciones, tales como asociaciones o agrupaciones de comerciantes (cámaras nacionales de comercio) o banqueros (federaciones regionales o internacionales) y en algunos casos, comisiones especializadas de la Organización de las Naciones Unidas. En la mayoría de los casos, la reglamentación así elaborada se somete a la consideración de las agrupaciones o asociaciones interesadas, y cuando se logra un consenso en torno a la misma, es utilizada con frecuencia para normar las relaciones entre particulares a escala internacional.

Este es el caso, por ejemplo, de las Reglas para la Interpretación de la Terminología en la Compraventa Internacional conocida por sus siglas en inglés (INCOTERMS), promovida por la Cámara de Comercio Internacional con el concurso de diferentes cámaras nacionales de comercio. O bien el caso de los Usos y Reglas Uniformes Relativos a Créditos Documentarlos, conforme a los cuales un buen número de bancos, a escala internacional, basan sus operaciones. O el de la Comisión de Naciones Unidas para el Desarrollo del Derecho Mercantil, la cual ha coadyuvado a la realización de estudios y convenciones para uniformar la compraventa internacional de mercaderías, el arbitraje comercial internacional o los aspectos jurídicos de la transportación marítima. Asimismo puede citarse a la Comisión de Naciones Unidas para Europa, que ha preparado los llamados Contratos Tipo o las Condiciones Generales.

Se trata, como acabamos de señalar, de una reglamentación producida de manera paralela a los Estados nacionales, pero que en última instancia requiere el reconocimiento y, en su caso, la sanción de los órganos nacionales competentes. Esta perspectiva explica la existencia de una reglamentación con posibilidades de conversión de facultativa en obligatoria, constituyendo por ello una experiencia normativa nueva, diferente, en alguna medida, a la generada por los Estados nacionales y, con ello, la existencia de un proceso descentralizado de creación normativa.

De esta manera, nos encontramos frente al problema del fundamento de validez de la normatividad creada por órganos descentralizados en el nivel internacional (agrupaciones de comerciantes, banqueros, etc.), que difiere del proceso de creación normativa tradicional (Estados, costumbres, organismos internacionales), presentándose de este modo una forma diferente de creación de derecho, cuya aplicación puede corresponder a órganos centralizados (tribunales, jueces) o a órganos relativamente descentralizados (árbitros) respecto a los derechos nacionales.

Este fenómeno ofrece varias posibilidades de explicación, entre las que podrían plantearse las siguientes:

a) Se trata de derecho creado por delegación efectuada por los derechos nacionales a los órganos descentralizados.
b) Es una recepción centralizada por los derechos nacionales de una normatividad creada de manera descentralizada.
c) Consiste en una normatividad descentralizada, en algunos casos contraria a las normas nacionales, que los Estados reconocen aun por encima de sus propias normas.
d) Se trata de un sistema descentralizado convalidado por la costumbre internacional y que es admitido por los sistemas nacionales.

En los tres primeros casos estamos frente a una nueva concepción de creación normativa; en el último, ante un medio novedoso de reconocimiento de la costumbre como fuente de creación de derecho.

Poder constituyente (pueblo), órgano constituyente (originario) y poderes constituidos

La definición y prelación del poder constituyente, del órgano constituyente y de los poderes constituidos se encuentra en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos que en su art. 39 establece

La soberanía nacional reside esencial y originalmente en el pueblo. Todo poder público dimana del pueblo y se instituye para beneficio de éste. El pueblo tiene en todo tiempo el inalienable derecho de alterar o modificar la forma de su gobierno.

Veamos con más detenimiento cada uno de estos conceptos.

Este tema es estudiado por la teoría general del Estado y por el derecho constitucional; en consecuencia, tiene dos facetas íntimamente vinculadas la política y la jurídica. Aunque nos referimos principalmente a esta última, su diferenciación completa de la primera resulta difícil. En general, para el pensamiento político democrático la soberanía reside originalmente en el pueblo y, por tanto, se ubica a éste como principio y fin último del Estado, de ahí que derive en el concepto de poder constituyente. La manera en que el pueblo ejerce la soberanía en tanto poder constituyente es diferente según el momento en que dicho poder se ejerza. Así, en un momento revolucionario, el pueblo es capaz de hacer valer su soberanía por medio de la violencia, de ser necesario, pero éste es el caso extremo. Desde el punto de vista de la práctica política, la soberanía popular se disgrega en múltiples centros de poder que pugnan por hacer prevalecer sus intereses al interior del Estado.

De esta forma, esos centros o grupos de poder son los que en definitiva representan al pueblo en el momento de elaborar su ley primera. El órgano constituyente es la asamblea en donde los grupos de poder discuten, negocian y acuerdan las diversas fórmulas que el precepto constitucional debe contener. Al mismo tiempo, esos grupos de poder, de acuerdo con sus propios intereses, van configurando en el texto constitucional las diversas aspiraciones nacionales, el proyecto nacional.

Finalmente, la Constitución ya elaborada establece cuáles serán la estructura y los órganos del Estado, es decir, los poderes constituidos. De esta manera, hay una clara distinción entre el poder constituyente y los poderes constituidos. Jorge Carpizo ha señalado las siguientes diferencias: el poder constituyente es un poder originario; es un poder creador de la totalidad del orden jurídico de un país; y su única función es expedir una Constitución; en principio, es un poder que no tiene límites y, por último, no gobierna. Por otra parte, los poderes constituidos son creados por el constituyente; derivan de la Constitución, creada por el constituyente; están completamente limitados, tienen múltiples funciones y fueron creados precisamente para gobernar.

La distinción entre estos tres órganos: poder constituyente, órgano constituyente y poderes constituidos, se observa con claridad en el caso de México. En el Congreso Constituyente de Querétaro, el pueblo que había destruido al viejo orden establecido debía sustituirlo por uno nuevo. Así. erigido en poder constituyente a través de los diversos grupos de poder revolucionarios, formuló el texto constitucional aprobado en 1917.

Durante la Convención de Querétaro, el poder constituyente y los diversos grupos de poder revolucionarios lucharon porque sus ideas y reivindicaciones básicas prevalecieran en el cuerpo del texto constitucional. Grupos agraristas, laboralistas, etc., fueron aportando sus ideas, construyendo la estructura del Estado y definiendo a los poderes constituidos. Una vez aprobada la Constitución, está se convirtió en la Ley Suprema que trascendió las formulaciones de sus autores para convertirse, como texto jurídico completo y como Constitución, en el nuevo orden establecido, en el proyecto nacional de México.

Sin embargo, ese orden jurídico establecido no es inmutable y acabado. Con el transcurso de los años, la sociedad mexicana se ha transformado y sus necesidades han cambiado. De ahí la necesidad de modificar al texto constitucional para adecuarlo a la nueva realidad. El proyecto nacional expresado en la Constitución de 1917 varió de esta manera para conducir a la sociedad hacia nuevos fines. El derecho, en este sentido, es un instrumento de cambio social. Dicho de otro modo, el proyecto constitucional de 1917 fue claro y preciso los intereses de los grupos triunfantes en la Revolución se reflejan en ese proyecto; sin embargo, México cambió, la población pasó de ser mayoritariamente agraria a ser mayoritariamente urbana. El desarrollo del país se basó menos en el campo y más en la industria y en los servicios. Hubo una evolución y ésta debió provocar una readecuación, una redefinición del proyecto nacional, la que se fue plasmando en las sucesivas reformas constitucionales.

Proceso legislativo

Como se ha señalado, las fuentes formales del derecho son la legislación, la jurisprudencia y la costumbre. También dijimos que en México, el proceso de creación normativa está regulado por la Constitución y, de acuerdo con el art. 14 constitucional, último párrafo, la prelación de las fuentes de derecho es la ley, la jurisprudencia y la costumbre, que queda como fuente media o supletoria a la doctrina.

Debido a que para el derecho mexicano la ley es la principal fuente de creación normativa, estudiaremos en qué consiste dicho proceso. El proceso legislativo es el conjunto de actos encaminados a la creación de la ley. Este proceso comprende diversas fases. No todos los individuos pueden presentar proyectos de ley. De conformidad con lo dispuesto por el art. 71 constitucional, el derecho de iniciar leyes y decretos corresponde al presidente de la República, a los diputados y senadores, al Congreso de la Unión y a las legislaturas de los Estados. A esta primera fase del proceso legislativo se le denomina iniciativa y se le define como el acto por el cual determinados órganos del Estado someten a la consideración del Congreso (entiéndase Congreso de la Unión, titular del Poder Legislativo) un proyecto de ley…

La segunda fase se inicia con la presentación de las iniciativas de ley al Congreso. A partir de ese momento, dicho órgano las revisa, las discute y tiene facultades para rechazarlas o aprobarlas y, en este último caso, para modificarlas o adicionarlas. Una vez aprobadas, se pasa a una tercera fase que es el envío del proyecto de ley aprobado, al titular del Poder Ejecutivo, es decir, al presidente de la República quien, a su vez, puede negarse a sancionar un proyecto aprobado por el Congreso, lo que se conoce como derecho de veto.

En ejercicio de este derecho, el presidente puede desechar en todo o en parte un proyecto aprobado por el Congreso. Sin embargo, esta facultad presidencial no es absoluta, toda vez que puede ser superada por el Congreso al confirmar el proyecto por una mayoría calificada.

Por lo que hace a las iniciativas de leyes del presidente de la República, el Pleno de la Suprema Corte ha resuelto Tesis jurisprudencia) 14 Iniciativas de leyes del presidente de la República. La Cámara de Diputados tiene facultades para adicionarlas. La facultad para adicionar las iniciativas de ley que somete a la consideración de la Cámara de Diputados el presidente de la República se encuentra implícita en la potestad de legislador del Congreso de la Unión establecida en el art 50 de la Constitución Federal, sin que pueda exigirse que el texto constitucional consigne de manera expresa las formas particulares que adopta la atribución legislativa, pues no puede concebirse la función legislativa de discusión y aprobación o desechamiento total o parcial de un proyecto de ley, sin la facultad correlativa de modificar vía, adición o supresión parcial, la iniciativa de ley correspondiente. Continuando con la tercera fase, dijimos que el titular del Poder Ejecutivo tiene el derecho de veto; si no lo ejerce, entonces procede a sancionar el proyecto de ley aprobado por el Congreso. La sanción es, de esta manera, la aprobación de dicho proyecto de ley. Esta tercera fase muestra, por otro lado, la importancia del proceso legislativo, al involucrar tanto al Poder Legislativo como al Ejecutivo.

Una vez sancionada, la ley se publica. La publicación es otra fase del proceso legislativo y consiste en el acto por el cual la ley, ya aprobada y sancionada, se da a conocer a los gobernados. Esta publicación se hace a través de llamado Diario Oficial de la Federación. En los diarios o gacetas oficiales de los Estados se publican las leyes de carácter local. Como fase final del proceso citado se halla la llamada iniciación de la vigencia. En nuestro país existen dos sistemas relativos a esta fase: el sucesivo y el sincrónico.

Estos sistemas se encuentran reglamentados en los art. 3º 4º del Código Civil para el Distrito Federal, y consisten brevemente en lo siguiente: Mediante el sistema sucesivo la ley entra en vigor tres días después de su publicación, y para que esa entrada en vigor tenga efectos en lugares distintos del de su publicación se requiere, además de los tres días, “un día más por cada cuarenta kilómetros de distancia o frac que exceda de la mitad” (art. 3º, párr. segundo del Código Civil para el Distrito Federal). Como puede observarse, se trata de un sistema obsoleto, por lo que en la actualidad se utiliza el sistema sincrónico, que consiste en fijar una fecha a partir de la cual la disposición entra en vigor, siempre que la publicación haya sido anterior.

Facultad reglamentaria

El Ejecutivo es uno de los tres poderes en que se divide el poder público. El titular del Poder Ejecutivo es el presidente de la República. Tradicionalmente se ha sostenido que corresponde a este último la facultad reglamentaria, esto es, el derecho de expedir reglamentos. Así, todas las constituciones que precedieron a la del 57 consignaron expresa y claramente la facultad del jefe del Ejecutivo para expedir reglamentos… De todas ellas, la más acertada es la centralista de 1843, que otorga al presidente de la República la facultad de expedir órdenes y dar los reglamentos necesarios para la ejecución de la ley sin alterarlas ni modificarlas.

La Constitución actual continua esa tradición al establecer la facultad reglamentaria del Presidente de la República. La fracc. I del art. 89 constitucional establece Promulgar y ejecutar las leyes que expide el Congreso de la Unión, proveyendo en la esfera administrativa a su exacta observancia.

Esta frac, según la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y parte de la doctrina, comprende las siguientes atribuciones del presidente: a) promulgar las leyes que expida el Congreso de la Unión; b) ejecutar tales leyes, y c) proveer en la esfera administrativa a su exacta observancia. Se ha interpretado que la facultad reglamentaria se desprende de esta última atribución.

Tal facultad es exclusiva del presidente de la República y por ello es indelegable. Consecuentemente, los secretarios de Estado no pueden expedir reglamentos administrativos. Como Tena Ramírez señala, tampoco el Congreso de la Unión puede ejercer dicha facultad, ya que es una excepción que la propia Constitución establece al principio de la división de poderes.

Gramaticalmente… ‘proveer’ significa poner los medios adecuados para llegar a un fin. Cuando se emplea esa palabra en la frac. I del art 89, quiere decir que el presidente tiene facultad de usar los medios apropiados para hacer que se observen las leyes expedidas por el Congreso. Tales medios no son los ejecutivos, porque ya en otro lugar de la misma frac. se le confieren al presidente. Tienen que ser, pues, medios de la misma naturaleza de la ley, necesarios para desarrollar en su aplicación los preceptos contenidos en la ley, lo cual significa que son de aplicación (general, como la ley misma a la cual se refieren. Síguese de lo dicho que los actos reglamentarios materialmente legislativos, pero formalmente administrativos porque según la Constitución competen al presidente, lo cual se corrobora si se tiene en cuenta que cuando la frac. I ‘dice en la esfera administrativa’, está concediendo al ejecutivo la facultad de expedir disposiciones de carácter general, que por su naturaleza incumben al Congreso.

Lo anterior, es la interpretación más ampliamente aceptada, pero no es la única. Veamos muy brevemente otro enfoque, el cual niega la facultad reglamentaria del jefe del Poder Ejecutivo. Esta segunda posición crítica a la primera en el sentido de que no es cierto que haya autonomía en la facultad de promulgar y ejecutar las leyes, ya que en la redacción de dicha frac. la Constitución no emplea el infinitivo “proveer” sino el gerundio “proveyendo” y en español, el gerundio no es una expresión independiente, pues hace referencia a un verbo principal al cual modifica, expresando modo, condición, motivo o circunstancia.

Así, de la manera en que está redactada la frac. mencionada “… ejecutar las leyes… proveyendo en la esfera administrativa a su exacta observancia”, significa que se trata de una sola facultad: la de ejecutar las leyes, pues el resto de la expresión únicamente consigna la manera en que debe hacerse uso de dicha facultad, esto es, proveyendo en las esfera administrativa a su exacta observancia. Es decir, desde, el punto de vista gramatical, no es posible admitir que en la frac. se contengan, dos facultades diferentes; por tanto, no es posible considerar como fundamento de la facultad reglamentaria a la frac. I del art. 89 constitucional.

Ahora bien, debido a la necesidad de contar con esta facultad en nuestra régimen constitucional, la jurisprudencia ha dirimido la controversia hasta el punto de que ya nadie la discute. De este modo, se ha llegado a salvar la insuficiencia de la Constitución de 1917.38 Es decir, que por tradición y conforme a la jurisprudencia emitida por la Suprema Corte de Justicia y parte de la doctrina, se sigue considerando la fracc 1 del art 89 constitucional como fundamento de la facultad reglamentaria del presidente de la República.

Al margen de la opinión doctrinal y de la justificación jurisprudencial. La realidad demuestra que en un sistema presidencialista predominante, como es el caso de México, el presidente de la República ha utilizado esta facultad reglamentaria para, no sólo “ejecutar las leyes. . . proveyendo en la esfera administrativa a su exacta observancia, sino además, para hacer de ella una facultad verdaderamente legislativa. Hay múltiples ejemplos en los cuales el titular de Poder Ejecutivo ha ido más allá de la ley, e incluso la ha modificado o abrogado.

El reglamento es, pues, un conjunto de disposiciones jurídicas expedido por el Ejecutivo con fundamento en la frac aludida. Tiene las características de la ley, es decir, es general y abstracto y su finalidad es facilitar la aplicación de la ley a casos concretos, pero sin ir más allá de lo dispuesto por la propia ley. Así, la ley se distingue del reglamento en que este último sólo puede emanar del presidente… y es una norma subalterna que tiene su medida y justificación en la ley.

El Poder Judicial Federal, en materia de reglamentos, ha resuelto Tesis 16 Reglamentos. Se extinguen cuando se deroga la ley con la que se vinculan, aun cuando se emita otra en igual sentido. La abrogación de una ley acarrea como consecuencia jurídica necesaria la ineficacia de los reglamentos con ella vinculados por tener éstos carácter accesorio respecto de aquella y operar, por tanto, el principio general de derecho de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal

Jurisprudencia

Los tribunales de un sistema jurídico son órganos que al dirimir o resolver las controversias entre particulares principalmente, aplican las normas jurídicas de dicho sistema. El criterio uniforme de interpretación y aplicación de las normas jurídicas constituyen la jurisprudencia. Debido a que se trata fundamentalmente de la interpretación, por parte de los jueces, de la obra del legislador -es decir, de las normas jurídicas a fin de resolver casos concretos-, cuando dicha interpretación se hace de manera uniforme, crea la fuerza del precedente, la cual en algunos sistemas suele ser obligatoria.

La obligatoriedad de la jurisprudencia varía de acuerdo con el sistema jurídico de que se trata; así, por ejemplo, en sistemas jurídicos como el mexicano, el salvadoreño o el colombiano, sistemas llamados escritos o de derechos codificados, la ley es la fuente de creación normativa más importante y la jurisprudencia suele ser obligatoria, pero su obligatoriedad es relativizada, según el sistema, al requerir un cierto número de decisiones en el mismo sentido, lo cual provoca que su formación sea excesivamente lenta. En el caso de sistemas jurídicos como el inglés o el estadounidense, llamados sistemas de derecho consuetudinario o de common law, la jurisprudencia es la fuente principal de creación normativa, ya que en dichos sistemas se asigna a los jueces y a los tribunales el papel más importante en este ámbito.

Tradicionalmente se ha considerado como fuente formal del derecho a la jurisprudencia, al ser ésta un proceso de creación del mismo, a través de las decisiones de los tribunales que interpretan y explican sus normas ante las lagunas de la ley, la jurisprudencia necesariamente tiene que ser fuente constante del derecho, en virtud de que la función de los tribunales ya no será de mera interpretación, sino de integración del orden jurídico que antes de la labor jurisprudencial es incompleto, presentándose después como una plenitud hermética. De esta suerte la legislación por una parte y la jurisprudencia por la otra vienen a constituir las dos grandes fuentes formales del derecho.

No cabe duda de que la jurisprudencia desempeña un papel muy importante dentro de un orden jurídico que viene a salvar sus imperfecciones. Así. la jurisprudencia o conjunto de decisiones del órgano por ende, facilitar su observancia y aplicación.

Si bien ya se ha delineado el concepto de jurisprudencia, conviene complementarlo. Se ha dicho que el término jurisprudencia designa la actividad que realizan los juristas cuando describen el derecho, actividad que normalmente se denomina ‘ciencia del derecho’… Literalmente la palabra significa ‘conocimiento del derecho’.

Pero la palabra jurisprudencia tiene, además de las anteriores, otra acepción que se utiliza para designar el conjunto de principios y doctrinas contenidas en las decisiones de los tribunales.

Esta última acepción es la más conocida.

Ahora bien, ya se dijo que las resoluciones de la autoridad jurisdiccional integran la llamada jurisprudencia. Pero ¿la constituyen? ¿qué requisitos deben reunir para tener tal categoría? El art. 192 de la Ley de Amparo señala

La jurisprudencia que establezca la Suprema Corte de Justicia, funcionando en Pleno o en Salas, es obligatoria Para éstas, en tratándose de la que decrete el Pleno, y además para los tribunales unitarios y colegiados de circuito, los juzgados de distrito … militares y judiciales del orden común de los estados. De los tribunales administrativos y del trabajo, locales o federales.

Las resoluciones constituirán jurisprudencia, siempre que lo resuelto en ellas se sustente en cinco sentencias no interrumpidas por otra en contrario, y que hayan sido aprobadas por lo menos por catorce ministros, si se trata de jurisprudencia del Pleno, o por cuatro ministros en caso de jurisprudencia de las Salas.

También constituyen jurisprudencia las resoluciones que diluciden las contradicciones de tesis de Salas y de tribunales colegiados.

Cuando se trate de ejecutorias sobre constitucionalidad o inconstitucionalidad de leyes de los estados, la jurisprudencia podrá formarse independientemente de que las sentencias provengan de una o de varias salas.

El art. 193 de la Ley de Amparo, en relación con la jurisprudencia de los tribunales colegiados de circuito, establece:

La jurisprudencia que establezcan los tribunales colegiados de circuito, en materia de su competencia exclusiva, es obligatoria para los juzgados de distrito, para los tribunales judiciales del fuero común y para los tribunales administrativos y del trabajo que funcionen dentro de su jurisdicción territorial.

Las ejecutorias de los tribunales colegiados de circuito constituyen jurisprudencia siempre que lo resuelto en ella se sustente en cinco sentencias, no interrumpidas por otra en contrario, y que hayan sido aprobadas por unanimidad de votos de los magistrados que los integran.

El art. 194 de la misma Ley de Amparo se refiere a la interrupción de la jurisprudencia y señala La jurisprudencia se interrumpe dejando de tener carácter obligatorio, siempre que se pronuncie ejecutoria en contrario por catorce ministros, si se trata de la sustentada por el pleno; por cuatro, si es de una sala, y por unanimidad de votos tratándose de la de un tribunal colegiado de circuito.

En todo caso, en la ejecutoria deberán expresarse las razones en que se apoye la interrupción, las cuales se referirán a las que se tuvieron en consideración para establecer la jurisprudencia relativa. Para la modificación de la jurisprudencia se observarán las mismas reglas establecidas por esta ley, para su formación.

Por último, los arts. 195 y 195 bis de la ley citada establecen, respectivamente, el procedimiento que debe seguirse cuando las Salas de la Suprema Corte de Justicia o los tribunales colegiados de circuito sustenten tesis contradictorias en los juicios de amparo en que intervengan de acuerdo con su competencia.

Por lo que respecta a la jurisprudencia, la Suprema Corte de Justicia, ha sostenido Tesis 120 Jurisprudencia del Pleno. Las Salas deben dirigirse a él, sólo cuando estimen que existen razones graves para sustentarla. Conforme al art. 84, frac 1, inciso a) de la Ley de Amparo, cuando un asunto se haya remitido a una Sala por existir jurisprudencia sobre la ley reclamada, la Sala respectiva deberá dirigirse al Tribunal en Pleno, únicamente en e’, caso de que existan razones para dejar de sustentar la jurisprudencia sobre la ley reclamada, supuesto que no se presenta cuanto la Sala considere que no se da esa situación, sino que la jurisprudencia debe aplicarse.

Tesis 121 Jurisprudencia. La constituye un criterio reiterado en cinco resoluciones recaídas en conflictos de competencia. El art 192 de la Ley de Amparo, que señala las reglas generales para el establecimiento de la jurisprudencia, expresa literalmente, en cuanto se refiere a la sustentada por las Salas, que “las ejecutorias constituirán jurisprudencia siempre que lo resuelto en ellas se sustente en cinco sentencias no interrumpidas por otra en contrario y que hayan sido aprobadas, por lo menos… por cuatro ministros.

Una aplicación literalista del precepto podría llevar a la conclusión de que al resolverse conflictos de competencia en juicios ordinarios no se puede llegar a sustentar jurisprudencia, pues las resoluciones respectivas, por un lado, no se pronuncian dentro del juicio de amparo y, por otro, no son en rigor ejecutorias pues no son sentencias que deciden el fondo de una controversia de manera definitiva e inimpugnable, al determinar solamente cuál es el juez u órgano jurisdiccional que debe seguir conociendo de un asunto sobre el que se ha suscitado un conflicto competencial. Sin embargo, la interpretación resulta inaceptable, pues dentro del espíritu del precepto se advierte como esencial, la voluntad del legislador de que cuando el más Alto Tribunal de la República fija reiteradamente un criterio éste contribuye a la seguridad jurídica, siendo obligatorio, como jurisprudencia, para todos los órganos jurisdiccionales de la República. Además, justifica esta interpretación el principio de derecho de que donde existe la misma razón debe darse la misma disposición. Por otra parte, un análisis del Semanario Judicial de la Federación y de los anexos a los informes anuales que rinden los presidentes de la Suprema Corte y de las Salas, permite inferir que ha sido la interpretación reiterada que consuetudinariamente se ha hecho, pues se han publicado como jurisprudencia, criterios diversos que el Pleno y las Salas han reiterado, en los términos de la ley, en asuntos en los que las resoluciones … fueron ejecutorias.

En materia de jurisprudencia, en tesis 21 y 22 el Poder Judicial Federal ha resuelto, respectivamente Tesis 21 Jurisprudencia de los Tribunales Colegiados de Circuito. Obligatoriedad para todos los Tribunales que se encuentran dentro del mismo circuito. No causa agravio al recurrente, la circunstancia de que el Juez de Distrito no haya aplicado en la especie el criterio divergente sustentado en una ejecutoria por el H. Tribunal Colegiado del Primer Circuito en materia administrativa, ajustando su resolución, en cambio, a la jurisprudencia de este Tribunal Colegiado, dentro de cuya jurisdicción se encuentra el aludido Juez Federal cuyo proceder es conforme a lo estatuido por el art. 193 de la Ley de Amparo, en cuanto dispone que la jurisprudencia que establezcan los tribunales colegiados de circuito en materia de su competencia exclusiva es obligatoria tanto para los mismos tribunales como para los juzgados de distrito, tribunales judiciales del fuero común, tribunales administrativos y del trabajo que funcionen dentro de su circuito o jurisdicción territorial.47

Tesis 22 Jurisprudencia. La constituyen las tesis que diluciden contradicciones de sentencias de los tribunales colegiados. El hecho de que el art. 192 de la Ley de Amparo, al establecer que constituyen jurisprudencia las tesis que dilucidan las contradicciones de sentencias, se refiere únicamente a los provenientes de las Salas de la H. Suprema Corte de Justicia de la Nación y nada disponga respecto de las resoluciones de los Tribunales Colegiados de Circuito no es razón suficiente para concluir que no pueden ser también así consideradas en virtud de que el párr. tercero de la frac XIII del art. 107 constitucional estipula que la resolución que pronuncien las Salas en este caso “tendrá el efecto de fijar la jurisprudencia, por lo que es evidente que la decisión de aquéllas respecto a cuál de las tesis debe prevalecer, al conocer de la contradicción también constituye jurisprudencia y, por lo tanto, resulta obligatoria a todas las autoridades a que se controle el art. 192 en comento…

Para concluir reiterando algunas de las ideas expuestas, cabe hacer una breve reflexión. La jurisprudencia tiene como finalidad la interpretación del sistema jurídico y, propiamente, de las leyes y demás disposiciones expedidas. Esta interpretación tiende al perfeccionamiento de dicho sistema, a su actualización y a su evolución. Desafortunadamente, en México su lentitud hace que en muchos casos no se cumpla con esas finalidades. En países con sistemas jurídicos más modernos y de derecho escrito y codificado, como es el caso de Francia, Alemania o Argentina, la jurisprudencia ha sido un motor muy importante para su desarrollo. Este ideal deberá ser alcanzado tarde o temprano por México si verdaderamente hay una decisión política de modernizar su sistema jurídico y dotar al Poder Judicial de la fuerza necesaria para limitar al presidencialismo dominante que existe en el país.

Costumbres y usos

Los individuos que forman las comunidades sociales dentro de los Estados, desarrollan ciertas actividades. La manera en que reiteradamente desarrollan actividades específicas durante ciertos periodos van constituyendo la costumbre – y los usos. Estos pueden ser reconocidos en un momento dado por el derecho y por consiguiente, convertirlos en obligatorios para todos aquellos que ejercen dicha actividad. Por lo general, estos usos y costumbres no son reconocidos por el derecho y, como tales, son de observancia voluntaria. Sin embarga en algunos ámbitos del derecho, como en el mercantil, es frecuente observar que cuando las partes los incorporan a sus contratos los hacen obligatorios en su relación jurídica bilateral.

Aun dentro del concepto genérico de costumbre se ha afirmado que ésta es el resultado de aquel procedimiento jurídico de creación en el que un conjunto de tos, considerados como repetidos por un órgano aplicador, se encuentran formando una disposición o pauta de conducta, en virtud de la decisión, más o menos consciente de dicho órgano, de incorporar un caso específico dentro de esa repetición de actos, convirtiéndolos, así en el derecho aplicable.

Con objeto de aclarar los conceptos antes expresados, presentaremos ejemplo derivado de la costumbre en materia laboral. Si la forma del pago del séptimo día y los hechos de actos jurídicos que la constituyen en forma normal, semanariamente. por un periodo mayor de cuatro años, con anuencia de las partes obreras y patronales, esos hechos externos “ilegible” dan relación con el elemento volitivo que vino a determinarlos, y establecieron una costumbre que es fuente del derecho.

Como se advierte, en este párr. se conjuntan todos los elementos mencionados: actividades reiteradas o repetitivas (pago del séptimo día) durante cierto lapso (un periodo mayor de cuatro años) reconocidas (anuencia de las partes) por una comunidad (patrones y obreros) que las hace pasar a formar parte de sus propias reglas (relación con el elemento volitivo que vino a determinarlos y establecimiento de una costumbre); finalmente son reconocidas por el órgano aplicador del derecho (el tribunal que está dictando la sentencia) y por ello dicha costumbre se convirtió en el derecho aplicable (una costumbre que es fuente de derecho).

La doctrina clasifica a la costumbre en: secundum legem, praeter legem y contra legem. La primera es aquella que coincide con lo ordenado por la ley. Esta coincidencia se debe a que el derecho consuetudinario es reconocido y formulado por la ley. La primera es aquella que coincide con lo ordenado por la ley. Esta coincidencia se debe a que el derecho consuetudinario es reconocido y formulado por la ley.

La segunda es aquella que no ha sido incorporada en la ley ni es impugnada por la misma. Esta costumbre tiene por función llenar las lagunas de la ley; por ello se le considera como fuente formal secundaria, supletoria o complementaria de la ley.

A su vez, la costumbre contra legem es aquella que establece conductas opuestas a lo ordenado por la ley. Es de reconocerse la supremacía de la ley respecto de la costumbre, sobre todo si aquella es reciente y procura corregir el desorden y la injusticia de la costumbre. Pero …cuando una ley lleva tiempo de promulgada y no logra vigencia y efectividad por ser repudiada por las costumbres jurídicas del grupo social, eso no puede significar más que la ley es utópica y que, por consiguiente, no ha logrado plasmarse como verdadero derecho. En fin de cuentas, siempre será la aceptación por parte del grupo social de una norma la que le dará el sello de jurídica, tanto en el derecho nacido por vía originaria como en el derecho nacido por vía derivada …

No es suficiente la aceptación final de una norma por la sociedad para imprimirle a la misma el sello de jurídica, ya que en nuestro país, para que a una corma de conducta pueda considerársele jurídica, esto es, como derecho, se requiere que sea sometida a un órgano legislativo (Congreso de la Unión), en el caso de las leyes federales, para su aprobación. Hasta en tanto dicha regla no sea sancionada por .:,1 Congreso y por el Ejecutivo, es decir, aprobada como ley, no tendrá tal carácter (arts. 71 y 72 de la Constitución Federal).

En México, la costumbre no tiene el carácter de fuente formal principal del derecho, y esto sucede así porque la costumbre sólo es jurídicamente obligatoria cuando la ley le otorga tal carácter. No es, por ende, fuente inmediata, sino mediata o supletoria del orden positivo.

O sea, que en México la costumbre es una fuente secundaria del derecho al depender su obligatoriedad del reconocimiento del mismo. Tradicionalmente, la doctrina ha distinguido la costumbre de los usos. Se dice que la costumbre es un comportamiento, un modo de actuar, una práctica. Los usos también constituyen un modo de actuar, una práctica. Los usos son prácticas, generales unas, otras locales o profesionales, que concurren de un modo tácito en la formación de los actos jurídicos, especialmente los contratos que. en virtud del principio de la autonomía de la voluntad, se sobrentienden en todos esos actos, inclusive con algunas reservas, en los de carácter solemne, para interpretar o completar la voluntad de las partes.

Sin embargo, entre la costumbre y los usos hay marcadas diferencias. En los usos encontramos el elemento objetivo de la costumbre, la práctica más o menos reiterada y constante de ciertos actos: pero no el elemento subjetivo es decir, la idea de que dicha práctica es jurídicamente obligatoria. Los usos sirven para interpretar la voluntad de las partes sólo cuando libremente se acogen a ellos; cosa que no sucede con la costumbre jurídica, pues ésta necesaria mente debe acatarse por los contratantes.

Puede afirmarse que los usos difieren de la costumbre únicamente en cuanto a que carecen del elemento subjetivo, pero al igual que la costumbre, cuando la ley los reconoce, son obligatorios para los particulares. Este es el caso, entre otros, del art. 2º de la Ley de Títulos y Operaciones de Crédito, el cual establece

Art. 2 Los actos y las operaciones a que se refiere el art anterior, se rigen
1 Por lo dispuesto en esta ley en las demás leyes especiales relativas en su defecto;
II Por la legislación mercantil general; en su defecto;
III Por los usos bancarios y mercantiles en defecto de éstos;
IV Por el derecho común, declarándose aplicable en toda la República para los fines de esta ley, el
Código Civil del Distrito Federal.

Los principios generales del derecho y la doctrina

Como se ha visto, de conformidad con el art 14 constitucional, en los juicios civiles, la sentencia definitiva (esto es, la sentencia que decide el fondo del negocio) deberá ser conforme a la letra o a la interpretación jurídica de la ley, y a falta de ésta se fundará en los principios generales del derecho. Pero, ¿en qué consisten estos principios?

En relación con este tema, los autores no se han puesto de acuerdo. Para unos, dichos principios son los del derecho romano; para otros, son los universalmente admitidos por la ciencia jurídica, y otros más los identifican con los del derecho justo o natural.57 Asimismo hay quienes sostienen, como García Máynez y Norberto Bobbio, que los principios generales del derecho que se emplean con finalidades interpretativas y de integración tienen naturaleza normativa, ya que si no la tuvieran, resultarían totalmente ineficaces para el cumplimiento de semejante finalidad.

Finalmente, de manera más práctica, se ha afirmado que los principios generales del derecho son construcciones doctrinales o ideas y conceptos elaborados o propuestos por la doctrina. La concepción de que los principios mencionados son los del derecho romano actualmente sólo tiene importancia histórica.

La identificación de los principios generales del derecho con los del derecho romano tiene un valor puramente histórico y hoy no es sostenible. Pero en esa tesis se hallan contenidas en germen las dos interpretaciones fundamentales sobre esta materia: la histórica o positivista y la filosófica o yusnaturalista (sic).

La primera consiste en afirmar que los principios en cuestión son aquellos que inspiran una determinada legislación positiva. Para la segunda, en cambio, se trata de verdades jurídicas universales, de principios filosóficos que expresan el elemento constante y permanente del derecho, el fundamento de toda legislación positiva.59 Estas corrientes de alguna manera coinciden en el punto de que los principios generales del derecho constituyen el fundamento del orden jurídico, pues en ellos se inspira el legislador para crear dicho orden.

La doctrina, constituida por el conjunto de opiniones de los estudiosos del derecho, como se dijo anteriormente, tiene gran importancia para el mismo, ya que no hay duda de que tales opiniones son consideradas por el legislador al crear la ley.